高中被劝退会保留学籍吗

原创 苏杨成 上海市法学会 东方法学 上海

高校往往会对构成犯罪的在校学生适用开除学籍处分，这实为高校学生群体面临的最主要、最严厉的犯罪附随后果。高校对犯罪学生开除学籍处分的性质可以在行政法语境下认定为行政处分、在刑事法语境下认定为保安处分。然而，当前不少高校对犯罪学生开除学籍处分的适用既缺乏合法性，有违上位法要求，也缺乏合理性，难以实现实质正义。为对高校不当开除犯罪学生学籍的做法进行法治纠偏，应依据法律保留原则与“一事不二罚”原则，推进对犯罪学生开除学籍处分确立与适用的规范化、程序化；明确并扩大专门教育适用范围；健全犯罪大学生受教育权救济制度。

一、引言

高校学生一旦构成犯罪，通常将面临被学校开除学籍的风险。教育部《普通高等学校学生管理规定》第52条规定，“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分……（二）触犯国家法律，构成刑事犯罪的”。据此，高校有权对犯罪学生适用开除学籍处分。有的高校校规相对前述部门规章扩大了开除学籍处分的适用范围，如《武汉大学学生纪律处分办法》第12条规定，“触犯国家法律，构成刑事犯罪被追究刑事责任者，给予开除学籍处分”。《普通高等学校学生管理规定》第52条只是授予了高校“可以”开除犯罪学生学籍的权力，前述高校规则规定被追究刑事责任的犯罪学生应一律开除学籍，对犯罪学生而言更为严苛。实践中，不乏高校在读学生因犯罪被开除学籍后，认为高校给予其开除学籍处分“过罚不当”，通过诉讼要求恢复学籍的判例。

有学者就41所“双一流”建设高校“校规纪刑并罚”问题展开实证研究，发现校规采取绝对开除模式（只要构成犯罪一律开除）、严格开除模式（无论受到何种刑事处罚一律开除）、例外不开除模式（除特别列举的情形外一律开除）的高校分别为9所、13所和4所，只有15所高校沿用了《普通高等学校学生管理规定》第52条规定的“可以”开除模式，且前述15所中有3所高校规定“受到管制及以上处罚的”就予以开除。就此而言，尽管不同高校对犯罪学生的处分不一，但总体上我国高校对犯罪学生的校纪处分呈现严苛化的特征，多数高校遵循“犯罪即开除”的纪刑并罚标准；处于高等教育阶段的青少年一旦被判决有罪，往往就随之丧失在本校受教育的权利。

高校对犯罪学生适用的开除学籍处分，实为高校学生群体面临的最主要、最严厉的犯罪附随后果。受教育权是我国宪法规定的基本权利，高校学籍是公民接受高等教育的必要条件，对在校大学生来说至关重要。当前，高校对犯罪学生适用的开除学籍处分具备游离于刑事法律体系乃至整个法律体系之外、确立与适用随意、过分严厉等我国犯罪附随后果制度的体系特征，不符合犯罪治理现代化和全面依法治教的基本要求。本文将在探究高校对犯罪学生适用的开除学籍处分法律性质的基础上，从合法性与合理性两方面对其展开正当性检视，以期提出针对高校就犯罪学生不当适用开除学籍处分的纠偏对策。

二、高校对犯罪学生开除学籍处分的性质

当前，行政法学者对高校开除学籍处分的性质已有相对丰富的研究，但相关文献主要以“开除学籍处分”整体作为研究对象，并未深入讨论高校针对犯罪学生适用的开除学籍处分的特殊性。近年来，刑事法学者对“犯罪附随后果”的性质日趋关注，但通常均以犯罪记录对公务员或其他职业录用的不利影响为例展开论述，对包含于犯罪附随后果中的“高校对犯罪学生开除学籍处分”性质具体考察较少。上述两类部门法学者的既有研究成果对认定高校适用于犯罪学生的开除学籍处分的性质有重要参考价值。

（一）

行政法语境下高校对犯罪学生开除学籍处分的性质

关于高校开除学籍处分的法律性质，教育行政法学界存在“行政处罚说”“行政处分说”和“准行政处罚说”等多种观点。持“行政处罚说”的学者认为，高校开除学籍决定使学生确定地永远丧失了作为该校成员的资格，其对学生在该高校接受教育权利的剥夺体现了开除学籍的制裁性，符合行政处罚最本质的特征。持“行政处分说”的学者主张，学生相对于学校非一般权力关系下的个人，而是具有内部隶属关系的特定对象，包括开除学籍在内的教育惩戒不是行政处罚，而属于行政处分。持“准行政处罚说”的学者则指出，我国行政处罚的处罚主体和处罚种类由法律明文限定；《国家公务员暂行条例》有关规定表明，实施行政处分的主体只限于国家机关，行政处分对象只包括公务员，处分涉及的主要是内部权利；将高校通过开除学籍等方式行使学生身份处分权认定为行政处罚或行政处分均有违我国法律制度，故其宜认定为“准行政处罚行为”。

在笔者看来，在行政法语境下，将“开除学籍”的法律性质认定为行政处分相对合适。诚然，开除学籍与行政处罚均具备“最终性”和“制裁性”的特征，其严厉程度甚至大于一般的行政处罚，但这不足以成为将其归类为后者的理由。一方面，行政处罚法没有将开除学籍纳入行政处罚的范围，根据该法制定的《教育行政处罚暂行实施办法》有关规定也表明教育行政处罚是县级以上教育行政机关对学校及其工作人员、以及对相关教育机构和公民作出的制裁行为，而不包括开除学籍等对本校违纪学生的制裁。行政处罚法第9条规定，行政处罚的种类只能由法律、行政法规规定，但涉及开除学籍授权的最高层级规范只是作为部门规章的《普通高等学校学生管理规定》。如果将开除学籍归类为行政处罚，那么包含开除学籍处分的所有规范均属非法，司法机关在处理相关案件时应一律否定高校作出的开除学籍决定的合法性。可见，将开除学籍认定为行政处罚与我国当前的立法和司法实践多有抵触，未免让人难以接受。

另一方面，作为前述持“准行政处罚说”学者限定行政处分范围依据的《国家公务员暂行条例》已被2006年1月1日起施行的公务员法废止，现行公务员法没有《国家公务员暂行条例》第33条第1款“行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除”或其他包含“行政处分”这一概念的表述，而只在公务员监督与惩戒相关内容中采用了“处分”的概念。应当认为，国家机关对公务员的处分只是行政处分的一类，高校与学生关系和国家机关与公务员关系存在相似性，均为“国家的内部行政法律关系”，将开除学籍纳入行政处分的范畴显然比将其认定为缺乏立法依据和理论基础的“准行政处罚”更为合适。

（二）

刑事法语境下高校对犯罪学生开除学籍处分的性质

对于包含“高校对犯罪学生开除学籍处分”在内的“犯罪附随后果”性质为何，刑法学界存在多种观点。第一种观点认为，犯罪附随后果“以行政处罚之名而行资格刑之实，故可将其称为刑罚体系外资格刑。”第二种观点指出，前述见解对犯罪附随后果“名”与“实”的归类均有误区，行为人承担行政责任的前提应当是其违反了行政法律规范，而适用犯罪附随后果的主体是因犯罪受过刑事处罚的人员，刑事处罚与行政违法泾渭分明；资格刑应当属于刑罚的种类之一，而犯罪附随后果并非规定在刑法之中；应将犯罪附随后果的性质认定为保安处分。第三种观点在否定犯罪附随后果属于行政处罚或资格刑的基础上，指出“认为犯罪附随后果是保安处分更为不妥”，因为我国刑法没有在刑罚之外规定保安处分，上述论断缺乏法律依据；“我国犯罪附随后果制度的属性极为复杂，并非刑事处罚、民事处罚以及行政处罚等所能概括。”

本文认为，将犯罪附随后果归类为保安处分相对合适。尽管我国现行法律中并无保安处分的概念，但不少学者主张，“在刑法中已实质性地存在保安处分，其与刑罚共同构成刑法所规定的法律后果”，将刑法第37条规定的从业禁止认定为保安处分已经成为刑法学界的基本共识。同时，“保安处分既可以规定在刑法之中，也允许规定在刑法之外”，考虑到犯罪附随后果契合保安处分的预防功能和体系定位，且与刑法中从业禁止的规定相类似，将其性质认定为保安处分具有可行性。

就高校对犯罪学生适用的开除学籍处分而言，其也可谓“国家在行使刑罚权之外，为了维护正常的社会秩序而对犯罪人或有犯罪倾向的人采取的一种社会防卫措施”，在刑事法语境下，可以认定为保安处分的一种。正如有法院在其审理的某开除学籍处分决定纠纷案的裁判文书中所述，“普通高等学校对于学生违法违纪行为进行处分的规定，其根本目的在于维护教学秩序和生活秩序，保障学生合法权益，培养符合时代要求的合格学生”，高校对犯罪学生适用开除学籍处分，其实质理由往往也是维护教学秩序、保障其他学生受教育权，与保安处分社会防卫的本质具有一致性。

（三）

对本文就高校开除犯罪学生学籍性质认定的质疑及其回应

尽管整体而言，高校对犯罪学生适用的开除学籍处分可以在行政法语境下认定为行政处分、在刑事法语境下认定为保安处分，但以上认定结论存在如下质疑。

一方面，有学者指出，行政处分的适用条件是行为人实施了违纪行为，犯罪附随后果针对的是公民曾因犯罪受过刑事处罚的身份状态，故很难认为犯罪附随后果属于行政处分。《普通高等学校学生管理规定》和不少高校校规有对犯罪学生开除学籍的内容，似乎学生实施犯罪行为也兼具“违规”或“违纪”的性质。然而，根据刑事诉讼法第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，法院是有权认定犯罪并确定其具体法律后果的唯一主体，犯罪行为的评价理应由刑事司法机关完成。从实质角度考察，作为犯罪附随后果的开除学籍等措施的适用条件与其说是犯罪这一“违规违纪行为”，倒不如说是司法机关将行为人认定为犯罪者这一事实状态。就此而言，将作为犯罪附随后果的开除学籍处分归类为行政处分未必合理。

另一方面，有观点认为，“保安处分属于刑事司法处分，由刑法予以规定，适用刑事诉讼法程序，由法院予以裁量宣告。”这是否定我国大量由行政法乃至单位内部规范规定的犯罪附随后果属于保安处分的理由。如果承认包括高校对犯罪学生开除学籍处分在内的犯罪附随后果属于刑事法语境下的保安处分，却又无须经刑事司法程序由司法机关宣告，放任高校等单位恣意裁量适用，难免会使公民合法权利面临公权力侵害的风险陡增。对保安处分的范围不加限制，“一味强调防卫社会，无视个人自由”，可能导致社会的崩溃。

在本文看来，没有必要因上述质疑而否定高校对犯罪学生适用的开除学籍处分可在行政法语境下归类为行政处分、在刑事法语境下归类为保安处分。从开除学籍处分的规范依据、实施主体和适用程序等角度考察，将其纳入行政处分的范畴并无大碍。从这类处分的适用条件是高校学生构成犯罪的角度而言，其在实质层面属于刑法上的法律效果，也的确可以认定为用以社会防卫的保安处分。在我国现行法律法规背景下，行政处分与保安处分的范围多有重合，不乏学者将“为了防止犯罪的危险，保持社会治安，对一切被认为有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政处分”同时纳入“最广义的保安处分”涵盖范围。上文学者将犯罪附随后果排除出保安处分，是出于对行政机关或其他组织滥用这类“保安处分”侵害公民权利的担忧；其论证进路是通过要求“保安处分以法院的宣告为必要”，以此避免行政的随意性、保障人权和自由。无论是以前述理由将行政法乃至单位内部规范规定的犯罪附随后果排除出保安处分的范围，还是以“犯罪附随后果针对的是公民曾因犯罪受过刑事处罚的身份状态”而非违规违纪行为为由否定其属于行政处分，更多都是基于对保安处分或行政处分适用的应然要求作出的论断，忽视了我国犯罪附随后果制度法治化程度尚有不足、包括高校对犯罪学生开除学籍处分在内的诸多犯罪附随后果在实然层面兼具行政处分形式特征和保安处分实质功能的现实。基于此，本文的立场是，在肯定高校对犯罪学生开除学籍处分属于行政处分、保安处分的基础上，对这类处分正当性加以检视，并尝试纠偏其不符合自身应然性质的内容。

三、高校对犯罪学生开除学籍处分的正当性检视

受教育权是宪法规定的公民基本权利，高校对犯罪学生适用开除学籍处分的权力来源只能是效力层级更高的上位法，其行使不应与宪法、法律、行政法规、规章相抵触。在检视高校对犯罪学生开除学籍处分的正当性时，首先应考察此类处分有无与上位法明显抵触的内容。同时，考虑到我国教育立法尚不完善、相对于教育管理和司法实践有所滞后，高校适用于犯罪学生的开除学籍处分即使形式上未明显违背上位法，也存在因缺乏实质合理性而不具备正当性的可能。故在完成高校对犯罪学生开除学籍处分的合法性检视后，本文将就此类处分的合理性展开考察，以期“过滤”出其中不符合实质正义要求的内容。

（一）

合法性检视

我国宪法第46条第1款规定，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。据此，我国公民的受教育权是宪法保障的基本权利。尽管有见解将公民受教育权的核心限定为义务教育，但主流观点认为，宪法保障的公民受教育权涵盖包括高等教育在内的后义务教育阶段。本文赞同将高等教育纳入公民受教育权保障范围，宪法条文并未将受教育权权利主体限定为义务教育阶段的少年儿童，而对其采用了“中华人民共和国公民”这一表述，没有理由对受宪法保障的受教育权范围加以限缩。但这并不意味着高校对犯罪学生适用开除学籍处分均有违宪法规定，因为宪法第51条明确要求，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”如果允许犯罪学生自由地接受高等教育将侵害公共利益或他人合法权利，高校就理应通过开除学籍对其受教育权加以限制，对其放任自流反而有违反宪法之嫌。关键问题是，高校对犯罪学生开除学籍处分的适用是否符合宪法比例原则，而这一问题的考察事实上已与对此类处分的合理性检视趋同。因此，本文将在“合理性检视”中讨论高校对犯罪学生开除学籍处分的适用是否合宪的问题，本部分将先对此类处分是否符合除宪法外的法律法规予以考察。

在本文看来，部分高校将犯罪学生一律开除的做法事实上违背了《普通高等学校学生管理规定》第52条的要求，也与预防未成年人犯罪法的有关规定相抵触。

一方面，尽管《普通高等学校学生管理规定》第52条认可高校“可以”开除犯罪学生，但不乏观点指出，该条规定的“可以”作为授权性规定，在确认学校有权对刑事违法的学生处以“开除学籍”处分的同时，也保留了相当大的“不开除学籍”的空间，强调高校“可以开除学籍”正是针对于“一般情况下不开除学籍”的认识而言的；高校校规将犯罪学生一律开除的做法与教育部的规章相违背，是不合法的。本文认为，高校将犯罪学生一律开除，确有违《普通高等学校学生管理规定》。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）将“下位法限制或者剥夺上位法规定的权利”归纳为“下位法不符合上位法的常见情形”。在《普通高等学校学生管理规定》已对犯罪学生保留“不开除学籍”空间的前提下，高校校规作出一律开除犯罪学生的规定，实质上就属于“限制或者剥夺上位法规定的权利”的情形，不当加重了对犯罪学生受教育权的限制。《普通高等学校学生管理规定》第52条将“代替他人或者让他人代替自己参加考试”与“触犯国家法律，构成刑事犯罪”并列为“可以”给予开除学籍处分的事由。实践中，有高校制定校规将代替他人参加考试的作弊行为一律规定为应开除学籍的类型，并依此作出开除有关违纪学生的决定。有法院在审理前述决定合法性时指出，“对可以开除学籍的情形，应按照学生违法、违规、违纪的行为性质及过错程度来决定是否适用开除学籍的纪律处分”，高校校规将替考者一律开除不符合上位行政规章的规定，不能独立作为开除学生学籍的依据。同理，高校校规规定一律开除犯罪学生学籍、高校不考量犯罪的具体情况对犯罪学生一律作出开除学籍决定也有违《普通高等学校学生管理规定》的要求。

另一方面，“由于近年来高校的招生对象、办学层次、方式发生变化……一批未成年大学生涌进高校”，但高校未成年人犯罪预防工作现状存在诸多不足。在此背景下，高校未成年人存在误入歧途、实施犯罪的现实风险。然而，不少高校校规并未要求对犯罪未成年学生适用纪律处分时须基于其年龄予以轻缓处遇，反而规定不论犯罪学生是否成年一律开除学籍。这与预防未成年人犯罪法有关规定相抵触。

预防未成年人犯罪法第44条规定，对于“实施严重危害社会的行为，情节恶劣或者造成严重后果”的未成年人，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定将其送入专门学校接受专门教育；该法第47条第2款规定，“专门学校的未成年学生的学籍保留在原学校，符合毕业条件的，原学校应当颁发毕业证书。”笔者认为，所谓“严重危害社会的行为”当然涵盖犯罪，故高校在读未成年学生犯罪后可能会被送入专门学校接受专门教育，且原高校不得开除被送入专门学校的未成年人的学籍，否则就违反了预防未成年人犯罪法的要求。

或许有人认为，根据预防未成年人犯罪法第6条第1款，可以转入专门学校接受专门教育的对象仅限于“有严重不良行为的未成年人”，而根据该法第38条，预防未成年人犯罪法规定的“严重不良行为”只包括“有刑法规定、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为”和“结伙斗殴，追逐、拦截他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”等该法明文列举的行为。若未成年人已达刑事责任年龄、被追究刑事责任，其行为就从“严重不良行为”质变为应受刑罚处罚的犯罪，不适用预防未成年人犯罪法第47条第2款，学校有权开除这类犯罪未成年人的学籍。在本文看来，预防未成年人犯罪法第38条规定的前5项具体严重危害社会的行为，完全可能构成犯罪；该条第9项规定的“其他严重危害社会的行为”通常也应涵盖犯罪。预防未成年人犯罪法并未将已达刑事责任年龄的未成年人实施的犯罪行为明确排除出“严重不良行为”的范围。现行预防未成年人犯罪法第38条第9项没有采用治安管理处罚法第2条定义应予治安管理处罚的行为时采用的“具有社会危害性……尚不够刑事处罚”这一表述方式，该法修订时将原预防未成年人犯罪法第34条“严重不良行为”须“尚不够刑事处罚”的限定删除，恰恰反映了立法机关将犯罪行为包容于“严重不良行为”的意旨。如后所述，将未成年人实施的、应受刑罚处罚的犯罪排除出“严重不良行为”，也不具备实质合理性。

在肯定高校应保留因犯罪被送入专门学校接受专门教育的未成年人学籍的基础上，应当认为，预防未成年人犯罪法第47条第2款是对罪错未成年人学籍原则上应保留在原学校的强调，其意在说明，罪错未成年人转入专门学校，其学籍不应因此变动；即使犯罪未成年人由于一些因素没有被转入专门学校接受专门教育，高校通常也应当保留其学籍。理由是，预防未成年人犯罪法第43条规定，“对有严重不良行为的未成年人……所在学校无力管教或者管教无效的”，学校可以向教育行政部门申请，由后者决定送入专门学校接受专门教育。将罪错未成年人送入专门学校，是原学校“无力管教或者管教无效”后可以适用的一种措施，更多是一种“无奈之举”。在学校对“无力管教或者管教无效”而不得不送入专门学校的罪错未成年人尚且须保留学籍的情况下，若认同其有权任意开除未送入专门学校的犯罪未成年人学籍，未免让人难以接受。

（二）

合理性检视

比例原则最初是从德国公法学发展出来的理论，当前已上升为宪法上违宪审查的具体标准。我国宪法虽没有直接明文规定比例原则，但通过对宪法第51条“权利的限度”条款和第33条第3款“国家尊重和保障人权”条款展开目的解释和体系解释，可以推导出比例原则在中国具有宪法规范依据并属于宪法基本原则的地位。“比例原则作为行政法治的基本原则之一，是合理性要求的重要表现”。本部分将立足比例原则包括的目的正当原则、妥当性原则、必要性原则与狭义的比例原则四个子原则就高校对犯罪学生适用开除学籍处分的合理性展开考察，检视此类处分的适用是否符合我国宪法要求的实质正义。

1.立足目的正当原则的检视

目的正当原则要求，只有出于维护社会公共基本价值，对宪法权利的限制才是正当的。当前，高校对犯罪学生适用开除学籍处分时，其理由往往是维护正常教学秩序、保障其他学生受教育权。但事实上，正如办理涉罪高中生相关案件的检察机关工作人员所述，“有的学校劝退，就是不想让这些学生影响他们评优。”就一些高校将《普通高等学校学生管理规定》第52条“可以”开除犯罪学生的规定“加码”为对犯罪学生一律开除的事实而言，其很大程度上也是由于有关高校认为“既然法律赋予高校自主管理权，高校出于管理的需要可以制定更为细致、严格的校规校纪，是对教育法律法规作出的合情合理的超越”，故高校可以根据在学界的地位和声誉，对犯罪学生作出更严苛的处分。例如，2020年7月，某人民检察院依法对涉嫌抢劫的在校大学生吴某作相对不起诉决定，而在检察机关作出上述决定前，吴某所在学校已对其作出开除学籍处分，办案检察官与该校沟通后，学校才将“开除学籍”的处分改为“留校察看”。吴某所在高校之所以能够依照检察机关建议修改处分，只能是因为认同将吴某留校察看属于更为合理的决定，原先的开除学籍处分很可能只是为维护学校声誉而“从严治校”的做法。应当认为，高校自主权应主要限定于学业方面的标准与要求，仅为维护自身声誉，而剥夺犯罪学生在本校受教育的权利，其目的难言正当。

2.立足妥当性原则的检视

妥当性原则是指一项法律或其他公权力措施的手段可达目的，要求措施与目的之间具有合理的因果关联。如果将高校对犯罪学生适用开除学籍处分的目的单纯认定为维护教育教学活动中的正常秩序，则直接剥夺其在本校受教育的权利，当然可以使这类处分的目的得以实现。但正如学者所述，“教育活动的目的是培养人……教育者行动的出发点就是要促使高素质人才的形成”，开除学籍处分作为校纪惩戒的一类，同样属于教育活动的范畴，理应将培养人作为根本目的。可是，与高校采取的警告、严重警告、记过、留校察看等处分通常既能起到对本人的惩罚作用，又能兼具促进包括本人在内的在校学生遵纪守法的教育作用不同，开除学籍这类剥夺受处分学生在本校受教育权利的措施往往只能起到惩罚本人、通过威慑预防本人以外的其他学生违纪违法的作用，对受处分者本人的教育作用极其有限，甚至可能使其违法犯罪概率升高。有学者指出，受微罪处分或相对不起诉、暂缓起诉的行为人，往往因感受到国家机关的宽大处理，不会对法律与国家机关产生任何抵触情绪，故很少重新犯罪；那些受到实刑处罚的行为人，因为对处罚不满反而容易再犯。同理，高校对犯罪情节较轻的学生从严处理、将其拒之门外，也存在使其自暴自弃，甚至加剧这类青少年出于对社会的不满情绪而实施新的违法犯罪行为的风险。

从高校开除犯罪学生所欲实现保安处分社会防卫目的的角度考察，域外学者相关研究发现，针对有越轨行为学生积极适用校外停课（out-of-school suspension）或开除，并不足以有效抑制受处分学生的不当行为，反而可能让学生回到刺激其作出反社会行为的环境；无论从短期还是长期来看，就“问题学生”适用“零容忍政策”对学生、家庭、学区和整个社区都是有害的。通过剥夺犯罪学生在本校受教育的权利，高校将不再承担纠正犯罪学生不当行为、给予其正确引导的义务，教育犯罪青少年“遵纪守法”的责任就完全被抛给社会和家庭，这实质上加重了后者的负担。可见，高校开除犯罪学生虽可能实现维护学校教学秩序这一“社会防卫”的局部目标，但就整体而言，这类措施无法有效预防被开除的犯罪学生再次实施不当行为，频繁适用将不利于促进社会和谐稳定目标的实现。

3.立足必要性原则的检视

必要性原则又称最小侵害原则，要求立法者在数种可能达到限制宪法权利目的的措施中选择其中最低限度者。当前，我国高校决定对犯罪青少年适用开除学籍处分时，往往不会对这类措施是否属于最低限度者加以考察。如前所述，不同高校对犯罪学生开除学籍处分的适用条件不尽相同，《武汉大学学生纪律处分办法》对被追究刑事责任的犯罪学生一律开除，而《上海交通大学学生违纪处分规定》在肯定原则上开除犯罪学生学籍的同时，例外规定对因防卫过当、紧急避险超过必要限度而构成刑事犯罪，且被判处管制、拘役、有期徒刑缓期执行或者免于刑事处罚的学生，应根据实际情况和现实表现给予留校察看以下处分。在本文看来，《上海交通大学学生违纪处分规定》显然更为合理。至少就因防卫过当构成犯罪后被判处缓刑的青少年而言，其实施被认定为犯罪的行为的起因是“为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，几乎不具备其他犯罪人通常具有的主观恶性；刑法第72条对缓刑适用条件的规定也表明，司法机关已肯定适用缓刑者有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，很难认为唯有开除此类学生才能维护本校教学秩序。正如学者所述，“从功利主义角度来看，失学是一种比刑罚更为严厉的社会制裁……刑罚仅仅是剥夺人一段时间的自由，而失学则剥夺了未来人生的可能性”，高校开除犯罪学生将完全改变被开除者的人生轨迹，对其发展造成重大不利影响，一些学校一律开除犯罪学生的做法有违必要性原则。

4.立足狭义的比例原则的检视

狭义的比例原则又称权衡原则，是指即使限制公民宪法权利的特定措施是必要的，但也不可以给予权利受限者过度的负担。在一些情形中，为保障正常教学秩序、维护其他学生受教育权，犯罪学生的确在一段时间内不宜留在高校就读，但这并不意味着学校就必须开除其学籍。

一类颇具代表性的观点认为，由于“犯罪是对社会危害性极大的行为，犯罪人的人身危险性自然也极高”，故犯罪者已经不再具有“可教育性”，丧失了学生的资格条件。如有学者指出，实施犯罪行为的高中学生主观恶性及社会危害性大于实施预防未成年人犯罪法所列九种严重不良行为的学生，应通过开除学籍方式将其与其他在校学生隔离。又如，《厦门大学学生违纪案例选编》认为，“学生触犯了国家刑律被依法追究刑事责任，表明该生已丧失了继续在校接受高等教育的资格”。在本文看来，前述见解忽视了犯罪的多样性，其认为学生一旦犯罪即丧失“可教育性”的观点也过分武断。

一方面，随着近年来立法层面轻微犯罪的扩张，司法层面犯罪内部结构也发生了严重暴力犯罪数量与重刑率的下降和轻微犯罪数量与轻刑率的上升这一“双降双升”的变化，以轻微犯罪为犯罪治理主要对象的“轻罪时代”已经来临。轻微犯罪入刑背后逻辑通常旨在回应社会公众对风险预防和控制的需求，这类犯罪本就源自一般违法行为，构成危险驾驶罪、高空抛物罪等轻微犯罪的行为人主观恶性与其行为造成的客观危害未必明显高于一般违法者。已有学者指出，我国犯罪附随后果制度产生于以自然犯、重罪为主体的犯罪结构形态下的自然犯、重罪制度和评价体系，继续将其简单套用于评价和应对醉驾等轻微犯罪将与涉案行为的不法程度严重不成比例，而且与轻微犯罪的刑罚严重倒挂。前述以“犯罪是对社会危害性极大的行为，犯罪人的人身危险性自然也极高”为由认定犯罪学生不再具备学生资格的见解，事实上也属于以自然犯、重罪为主体的犯罪结构背景下对犯罪人的传统看法，忽视了我国犯罪结构已经发生了重大变化。

另一方面，被判处自由刑或附加刑的罪犯的“可教育性”是被我国法律肯定的。宪法第28条将“惩办和改造犯罪分子”规定为国家的任务之一，监狱法第3条规定“监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民”，该法第4条要求监狱根据改造罪犯的需要对其进行思想教育、文化教育、技术教育。就此而言，罪犯完全是可以经教育改造成为守法公民的；如果行为人一旦成立犯罪就随之丧失“可教育性”，则宪法只须规定“惩办犯罪分子”即可，监狱法也无须作出对罪犯加以教育的上述规定。正是因为犯罪青少年经教育改造后能够被推定为守法公民、具备“可教育性”，预防未成年人犯罪法才强调，刑满释放的未成年人在复学、升学等方面依法享有与其他未成年人同等的权利。

基于“轻罪时代”背景下不少犯罪与一般违法本质差异不大、犯罪青少年通常同样具备“可教育性”两方面理由，本文认为，未成年人实施的、应当追究刑事责任的犯罪行为理应纳入预防未成年人犯罪法第38条规定的“严重不良行为”之中。仅凭“犯罪是对社会危害性极大的行为，犯罪人的人身危险性自然也极高”这一对犯罪及犯罪人的刻板印象，认定严重不良行为不应将犯罪包括在内，进而把犯罪未成年人一律剔除出转入专门学校接受专门教育的对象，只会过度限缩专门教育适用范围、不当加重犯罪未成年人的负担。例如，对于因轻微犯罪被判处管制的未成年大学生，完全可以在对其社区矫正的同时，由教育行政部门会同公安机关依据预防未成年人犯罪法第44条决定将其送入专门学校接受专门教育；在此期间，该大学生学籍保留在原高校。这往往比高校仅以未成年人被追究刑事责任、不宜留在学校为由开除其学籍更符合狭义的比例原则。

四、高校对犯罪学生开除学籍处分不当适用的纠偏对策

综上可知，当前不少高校对犯罪学生开除学籍处分的适用既有违上位法要求，也不具备合理性、不符合我国宪法要求的实质正义，应及时加以纠偏。本文认为，就高校对犯罪学生开除学籍处分不当适用而言，可采取如下纠偏对策。

（一）

推进对犯罪学生开除学籍处分确立与适用的规范化、程序化

高校对犯罪学生开除学籍处分的适用之所以存在诸多不当之处，很大程度上是因为这类处分的确立与适用并未充分实现规范化、程序化。有主张将开除学籍处分的性质认定为行政处分的学者提出了两项理由：（1）与行政处罚不同，行政处分措施不必有法律、行政法规的明确依据，不受严格法律保留的约束；高校开除学籍处分仅由教育部规章规定、发生在学校这一内部行政领域，符合行政处分的特征。（2）行政处罚受“一事不二罚”原则的限制，而将开除学籍视为行政处分、认定为对行为人有损于学生应尽道德的行为所作出的内部惩戒，可构成“一事不二罚”原则的例外。在本文看来，上述见解是在假定当前开除学籍处分的确立与适用具有合法性的前提下，在实然层面对开除学籍性质属于行政处分的论证。如前所述，考察开除学籍等措施的规范依据、实施主体和适用程序，其的确能够纳入行政处分的范畴。可是，就实质功能考察，以在校学生犯罪为根据适用的开除学籍处分应属刑事法语境下的保安处分，以其属于行政处分为由认定其无须受法律保留的约束、属于“一事不二罚”原则的例外，不利于这类处分确立与适用的规范化、程序化，并不合理。

一方面，尽管开除学籍等校纪处分在形式上可归类为行政处分、未被明确要求须遵循严格法律保留原则，但不乏观点认为，“宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定……高校实施的任何处分行为必须有法律授权，否则其合法性将受到质疑”，主张学校制定和适用校规校纪也应遵循法律保留原则。立法法第11条明确将犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚纳入“只能制定法律”的事项；该法第12条强调，即使上述事项尚未制定法律，最高权力机关也不得授权行政机关通过行政法规加以规定。尽管高校对犯罪学生适用的开除学籍处分不属于“犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，但如上文所述，开除犯罪学生学籍将剥夺其未来人生的可能性，此类处分的严厉程度相比短期限制人身自由或剥夺一定期限的政治权利有过之而无不及。在应然层面，要求开除学籍等限制青少年受教育权的措施须遵循严格法律保留原则实则更为妥当。

另一方面，正如学者所述，“犯罪人因犯罪被刑法‘否定’后，其否定评价已经通过刑法制裁得到兑现……行为人刑满释放后即使要施加相应的处遇，也必须是出于预防再犯和防卫社会之需”，仅着眼犯罪学生具备曾被追究刑事责任者的身份，而认为其“有损于学生应尽道德”，可例外逾越“一事不二罚”原则、通过开除学籍给予惩戒多有不妥。包括高校对犯罪学生开除学籍处分在内的犯罪附随后果“可以视为一种保安处分，它基于人身危险性，剥夺或限制行为人的相关权益，预防其犯罪”；其中，预防行为人再犯罪是保安处分的目的，剥夺或限制行为人的相关权益只是实现这一目的的手段，故“保安处分的一般要件必须首先着眼于行为人的危险性”。就已受刑事处罚的高校学生而言，高校开除其学籍的出发点只能是其具备人身危险性、有必要将其隔离，而不应是其“有损于学生应尽道德”而予以惩罚。

基于以上两方面考量，本文主张，为推进高校对犯罪学生开除学籍处分的确立与适用规范化、程序化，即使将开除学籍归类为行政处分，其也应遵循法律保留原则。未来，应在国家权力机关制定的法律层面对高校开除学籍处分的适用作出要求，“在高等教育法中增设关于身份性惩戒的条件，明确高校学生哪些行为可以被剥夺学籍。”应当将高校开除学籍处分的适用对象原则上限定为已经成年的学生；对于犯罪未成年学生，只有其犯罪情节严重、被法院判处实刑，且有证据证明专门教育不足以消除其人身危险性、允许该学生返回高校将有损学校安全和教学秩序的，方能例外开除学籍。依据刑事诉讼法第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定，有关法律应当明确，对于在校学生虽涉嫌犯罪，但法院有罪判决尚未生效的情况，高校不得以学生“构成犯罪”“被追究刑事责任”为由开除其学籍。

同时，开除学籍处分的适用，也应遵循“一事不二罚”原则。开除学籍作为校纪处分，通常既具备针对学生违纪行为惩罚的“报应”机能，也有彻底防止受处分学生在本校再次违纪的“特殊预防”机能和威慑其他可能违纪的学生、使其不敢违纪的“一般预防”机能。对于犯罪大学生而言，刑事处罚已对其所实施的犯罪行为作出了全面的评价，足以实现对犯罪行为的“报应”和威慑其他可能效仿者的“一般预防”机能，再次对其适用开除学籍处分加以惩罚或威慑其他学生既不必要也不正当。高校以学生构成犯罪为由开除其学籍的唯一合理依据，只能是其具备人身危险性、有破坏正常教学秩序的风险。如前所述，当前高校在适用开除学籍处分时，对犯罪学生人身危险性的有无及其程度缺乏明确合理的认定标准，不乏在司法机关判定犯罪学生人身危险性有限、可以回归学校的情况下，高校已将其开除学籍的情况。有鉴于此，本文建议，应通过立法明确，犯罪学生人身危险性的终局判断权限属于司法机关、人身危险性大小须适用刑事司法程序评估，“构成刑事犯罪被追究刑事责任”不应成为学校开除学生学籍的充分条件。具体而言，有关立法可以规定：“学生触犯国家法律，构成刑事犯罪被追究刑事责任的，学校应立足客观事实、结合涉案学生惯常表现向司法机关提供该生思想品德评估报告。学校认为涉案学生应予开除学籍的，须征求办案司法机关意见。司法机关经评估认为涉案学生人身危险性较小、不宜开除学籍的，学校不得擅自开除其学籍。司法机关经评估认为涉案学生确有人身危险性，应予开除学籍，但没有立即执行必要的，开除学籍处分应附条件不执行。”

（二）

明确并扩大专门教育适用范围

如前所述，部分观点认为，犯罪行为与预防未成年人犯罪法所列九种严重不良行为不同，前者更为严重，实施犯罪行为的学生理应开除学籍。上文论证了这类见解不具备合理性，但不得不承认，预防未成年人犯罪法对“严重不良行为”的规定是否包含犯罪尚不明晰。由于该法第38条在定义“严重不良行为”时，采取先将“未成年人实施的有刑法规定、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为”涵盖在“严重不良行为”之内，再通过在“以及严重危害社会的下列行为”后具体阐述有关行为内容加以补充的方式，难免让人作出“不予刑事处罚”是“严重不良行为”的应有特征，受到刑事处罚的行为已质变为犯罪，不属于“严重不良行为”的理解。

一些省级地方性法规对预防未成年人犯罪法有关规定的落实同样存在前述不明晰的问题。例如，《湖南省实施〈中华人民共和国预防未成年人犯罪法〉办法》第22条规定，“有不良行为或者严重不良行为的未成年人……以及依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在升学或者复学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视”，该条将有严重不良行为的未成年人与受到刑事处罚的各类未成年人并举，似乎表明后者不能涵盖于“有严重不良行为的未成年人”范围内。否则，出于条文的简洁性，该条并无对各类犯罪未成年人加以列举的必要。当然，在解释论层面，可以认为，该条对各类犯罪未成年人的列举属于一种强调，并不意味着这类未成年人不属于“有严重不良行为的未成年人”；这与“准备工具”属于“制造条件”的一种，但刑法第22条第1款仍规定“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”类似。可见，关于犯罪行为是否属于严重不良行为，前述条文存在结论截然相反的两类不同解释方案。

为更好保障犯罪青少年的受教育权，应当明确并扩大专门教育适用范围，使部分暂时不宜在高校学习的犯罪青少年能在专门学校接受教育、学籍保留在原学校。一方面，应通过立法或司法解释，将犯罪行为明文纳入严重不良行为的范围，明确将被追究刑事责任的未成年人纳入专门教育适用的对象。一行为是否属于严重不良行为，应由其造成的客观危害和行为人的主观恶性决定，而不宜取决于行为人是否达到法定刑事责任年龄、是否应予刑事处罚。未达法定刑事责任年龄的未成年人实施的符合具体犯罪构成要件的不法行为，其社会危害性完全可能远大于因犯罪被刑事处罚的未成年人实施的一般犯罪行为，在立法将前者纳入严重不良行为的前提下，不应以后者被追究刑事责任为由而将其排除在严重不良行为外。

另一方面，专门教育的适用对象可适当扩大，除实施严重不良行为的未成年人外，也可以同时包含实施同类行为的18至22岁、仍在接受教育的青少年。这类青少年通常刚经历高考步入高校、心智与未成年人并无明显差别；也正是考虑到其身心特点，最高人民法院《关于加强新时代未成年人审判工作的意见》（法发〔2020〕45号）规定人民法院立案时不满22周岁的在校学生犯罪案件可以由少年法庭审理，与未成年人适用相似的刑事司法程序。这类青少年脱离相对单调的中学阶段不久，存在被犯罪分子利用，或被诱惑、怂恿实施一些轻微犯罪的可能。例如，在校大学生已成为实施帮助信息网络犯罪活动罪的重点群体，因行为简单便捷而形成的贪欲心理、因身份信息隐蔽而形成的侥幸心理、因犯罪亚文化影响而形成的从众心理、因法治意识淡薄而形成的“合法心理”是构成“帮信罪”的大学生常见的心理倾向。实施这类犯罪的在校学生在经刑事处罚后通常人身危险性有限，回学校继续接受教育一般不会有损正常教学秩序。但出于对犯罪者的刻板印象，一些高校未必愿意接受构成犯罪的学生返校学习；尤其是对判处管制、缓刑或单处罚金的这类已被追究刑事责任、但未通过自由刑“教育改造”的犯罪学生，若立刻接纳其复学，了解该学生犯罪情状的其他学生可能会对其排斥、歧视，高校也可能受到“治校不严”的质疑。出于前述因素考量，本文建议，对这类未执行自由刑、高校认为暂时不宜复学的犯罪青少年，即使已经成年，也可以纳入转入专门学校接受专门教育的对象范围，学籍保留在原高校。这既有利于犯罪学生通过接受专门教育树立法治意识、消除不良心理倾向，也可以通过一段时间的“隔离”降低高校接受其复学的阻力，让高校在“接受学生犯罪后立刻返校”和开除犯罪学生学籍间拥有一项更加合适的选择。

（三）

健全犯罪大学生受教育权救济制度

即使立法对高校开除犯罪学生学籍处分的适用作出了合理限制，也不排除高校违背法律要求，出于维护自身声誉等目的，不当开除犯罪学生学籍。因此，有必要健全犯罪大学生受教育权救济制度。

《普通高等学校学生管理规定》第65条规定，高校学生认为学校侵害其合法权益的，可以向学校所在地省级教育行政部门投诉，由教育主管部门责令改正。但前述条文尚不足以有效保障因犯罪被高校不当开除的大学生的受教育权。原因在于，出于对有前科者的刻板印象，负责处理相应投诉的教育行政部门在判断学校开除学籍处分是否合法时未必能得出妥当结论，其可能在确定被开除学生已构成犯罪后，“想当然”地认为开除该学生系维护高校正常教学秩序的合理举措。

相比行政监督，适用司法途径救济高校不当开除犯罪学生学籍对其受教育权的侵害更为合适。尽管最高人民法院在2011年审理甘某不服暨某大学开除学籍决定纠纷再审申请时指出，“违纪学生针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的处分决定提起诉讼的，人民法院应当予以受理”，肯定了“严重影响学生受教育权利的处分决定”应纳入行政诉讼受案范围。但由于行政诉讼法明确纳入行政诉讼受案范围的情形基本只涵盖行政行为侵犯公民的人身权与财产权的类型，侵犯教育权利的情形能否属于行政诉讼的受案范围难免存在分歧。本文认为，应通过立法进一步明确，高校开除犯罪学生引发的侵犯受教育权纠纷属于行政诉讼受案范围，由法院判决纠偏高校不当开除犯罪学生学籍的决定。“在法律层面明确规定对于开除学籍等身份性惩戒可以予以诉讼救济，有助于保障学生权利，也是法律保留的应有之意。”

同时，考虑到高校对犯罪学生适用的开除学籍处分在刑事法语境下属于实质意义上的保安处分，是一种犯罪附随后果，而“犯罪附随后果是刑罚的延续……应当将因犯罪带来的所有不利后果置于刑罚目的中考虑其适当性和合理性”；在学生不服因犯罪被开除学籍而提起的行政诉讼中，由作出有罪判决的原审法院审查此类处分是否符合其特殊预防目的，往往是必要的。因此，立法或司法解释应规定，涉高校对犯罪学生受教育权侵害的行政诉讼原则上应由作出有罪判决的原审法院管辖，以便于审判人员了解犯罪学生所涉犯罪情况、考察此类处分是否确有合理；前述原审法院不便管辖的，此类案件的管辖法院也应向作出有罪判决的原审法院征求意见，将有关意见作为审判时参考的重要依据。在此基础上，法院基于保护学生基本权益及构建高校良好治理秩序之需要，应积极承担监督高校行为的职能，通过比例原则的适用展开实质合法性审查，纠偏高校因不具备合理性而实质违法的开除学籍决定。

结语

对于在校期间犯罪的高校学生，高校是否应适用开除学籍处分，既属于教育行政法领域规范高校权力行使、保障公民受教育权的重要议题，也是刑事法语境下妥当适用犯罪附随后果、推进犯罪治理现代化议题下的具体问题。当前，高校或出于有前科者均具备极高人身危险性、学生犯罪即丧失“可教育性”等对犯罪者的认知误区，或出于维护学校声誉等功利目的，往往倾向于将构成犯罪的学生一律开除。这类做法既有违上位法规定，也不具备合理性、不符合我国宪法要求的实质正义。因此，应及时通过“推进对犯罪学生开除学籍处分确立与适用的规范化、程序化”“明确并扩大专门教育适用范围”“健全犯罪大学生受教育权救济制度”等方式对高校不当开除犯罪学生的做法予以纠偏。

原标题：《苏杨成｜高校对犯罪学生开除学籍处分的不当适用及其纠偏》

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来源：上海市法学会

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